适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策——“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”综述__武汉交通事故律师-武汉交通律师-武汉交通事故赔偿-湖北|武汉律师|网-交通事故律师

　　会议讨论的主题是，对于在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的疑难问题，如何在理论上认识并在实践上提出具体解决办法。与会的学者和法官联系司法实际，畅所欲言，共同切磋，深入探讨，相互启发，提出了很多具有建设性、创新性和指导性的意见，对于在实践中对人身损害赔偿案件如何适用法律和司法解释，凸现人的价值和法律地位，保护人的生命权、健康权和身体权，具有重要的意义。此外，王利明、杨立新和张新宝三位教授还于4月30日在江苏省高级人民法院和南京师范大学法学院与部分法官和师生就同一个问题进行了深入的座谈和讨论。

　　这次会议参加的人员虽然很少，时间也不长，但是由于参加会议的学者、法官都是功底深厚、经验丰富的法学理论家和资深法官，他们既有深厚的理论修养，又有丰富的司法实践经验，因此讨论的问题特别集中，研究的问题非常全面、非常具体，对人身损害赔偿案件疑难问题提出的司法对策既有理论深度又有实践意义。与会人员一致认为，这是一个非常成功的、在理论上和实践上都具有重要价值的会议。现将这次会议及两次座谈所讨论的主要内容做如下纪要。

　　与会学者和法官一致认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）是一个非常重要的司法文件，在我国民法尤其是在侵权行为法的建设中，在保护人的权利方面，具有极为重要的意义。这个司法解释在人身损害赔偿案件法律适用乃至于民法、侵权行为法的发展上的意义，可以概括为以下几点：

　　（一）凸现人的价值和权利本位观念全面保护生命权健康权身体权

　　会议一致认为，人身损害赔偿司法解释的最重要意义，就在于确认和凸现人的价值、人的法律地位和权利本位思想。在现代社会，民法就是人法，就是人的权利法，确认人的价值，保护人的地位，就是要保护人的权利。生命、健康和身体，是自然人的人格赖以存在的物质载体，对于人的存在和发展，具有极为重要的意义，所以，人格权中的生命权、健康权和身体权，是人的最基本、最重要的权利。人的生命权、健康权和身体权受到侵害，是对人的最严重的侵害。突出人的价值、突出人的地位，就是要更好地保护这些权利，救济这些权利的损害，以保护人的价值、维护人的尊严和地位。人身损害赔偿司法解释立足于这一立场，凸现民事司法的人文主义立场，全面保护人的权利，救济人的生命权、健康权和身体权的损害，体现了民法的人文主义关怀，与最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释一道，成为新中国人格权司法保护中的最重要的两个司法文件，具有极为重要的意义。

　　（二）统一对生命权、健康权和身体权损害救济的规则和方法

　　会议认为，建国以来，我国关于人格权的法律保护是比较薄弱的。“文革”之后，经过拨乱反正，立法机关制定了《民法通则》，确立了对生命权、健康权和身体权保护的基本规则，但不够具体、不够完善。在以后陆续出台的一些法律和行政法规、司法解释中，规定了一些人身损害赔偿的具体规则和方法，但内容不统一，发生了法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与司法解释之间的冲突。因此，在司法实践中急需统一规定人身损害赔偿具体规则和方法，统一司法实践中的做法。人身损害赔偿司法解释应运而生，统一了人民法院审理人身损害赔偿案件、救济生命权、健康权和身体权损害的基本规则和操作方法，对于保护人的权利，制裁侵权行为，具有极为重要的意义。

　　1986年的《民法通则》规定了侵权行为法的基本规则，但是具体内容还存在缺陷，还不够完备，特别是对侵权行为的类型规定的不够具体，对很多应当规定的侵权行为类型没有作出规定。人身损害赔偿司法解释从司法实践需要出发，吸收研究成果，总结实践经验，对于违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任等一系列侵权行为类型，都作出了具体规定，补充了立法的不足，推动了我国侵权行为法的发展。

　　（四）集纳司法实践经验和法学理论成果推动侵权行为法的发展

　　《民法通则》实施以来，人民法院在保护人的生命权、健康权和身体权方面积累了丰富的司法实践经验。在理论上，学者进行深入探讨，对一些重大理论和实践问题提出了重要的主张和意见。人身损害赔偿司法解释集纳司法实践经验和理论研究成果，也是对司法实践和理论研究的充分肯定，对于完善中国人格权司法保护的实践和侵权行为法理论的发展，具有重要的意义。特别值得说明的是，中国人民大学民商事法律科学研究中心专门召开研讨会，最高人民法院主管民事审判工作的副院长和民事审判庭的负责人、文件起草人等出席会议，就人身损害赔偿司法解释草案的修改工作，深入进行讨论，被学界誉为起草司法解释的“专家与学者的高层对话”，对修改这个司法解释提出了重要的意见，这些意见都吸收到了正式的司法解释文件当中。

　　目前，民法典的制定工作进入了立法日程，正在加紧进行。民法典的一个重要组成部分就是侵权行为法，人身损害赔偿是侵权行为法的重要组成部分。最高司法机关对此作出司法解释，规定了具体的操作意见和办法，在实践中执行还可以不断积累经验，都必将对侵权行为法建设的进一步发展起到重要的推动作用，为民法典的起草制定提供有益的经验和重要的借鉴。

　　会议讨论最多也是最深入的一个问题，就是人身损害赔偿司法解释关于共同侵权行为的规定。人身损害赔偿司法解释的第3条至第5条规定了共同侵权行为，内容最为丰富，理论价值实践意义也为重要。也正是由于这些规定的内容和理论基础的重要性，因此在讨论中对它的争论也最大。

　　共同危险行为是准共同侵权行为，是《德国民法典》首创的制度，我国《民法通则》对此没有规定。在现实的司法实践中，这个制度对于解决侵权纠纷具有十分重要的作用。人身损害赔偿司法解释第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”会议认为，司法解释规定了这个制度，补充了立法的不足，其制定的具体规则也都是合适的，为司法实践提供了司法解释依据，为实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了具体规则和办法。

　　在认定共同侵权行为本质特征的时候，在理论上存在“意思联络说”、“共同过错说”、“共同行为说”和“共同结果说”等不同主张，通说采纳共同过错说作为标准。人身损害赔偿司法解释改变了理论上和实践中的通说立场，转而采用客观标准，引起理论界和实务界的激烈争论，会议也在这个问题上进行了尖锐、深入的争论。

　　绝大多数与会者反对扩大共同侵权行为的范围，主张坚持以共同过错作为共同侵权行为的本质特征；少数与会者赞成人身损害赔偿司法解释的规定，即以客观标准作为判断共同侵权行为的基础，认为这符合现代侵权行为法发展的方向。

　　对共同侵权行为本质特征的认定，历来存在“意思联络说”、“共同过错说”、“共同行为说”和“共同结果说”等不同的主张，其根本问题，在于对数人侵权承担连带责任范围的界定。采用意思联络说，确定连带责任的范围最窄；采用共同过错说，确定连带责任的范围稍宽；而采用客观立场的共同行为说和共同结果说，则连带责任的范围最宽。传统侵权行为法理论认为，连带责任使不同的行为人承担一个共同的责任，责任最重，不应当轻易确定数人承担连带责任，因此，只有数人侵权的意思联络（即共同故意）才使数个行为人的行为结合为一个共同行为，才因此承担连带责任。50多年来，我国侵权行为法从救济受害人的立场出发，适当扩大连带责任范围，采用了共同过错说的立场，已经成为司法实践中确定共同侵权行为的基本规则。

　　与会多数人认为，我国侵权行为法通说采用共同过错说，已经适应了现实司法实践的需要，能够较好地保护受害人的利益，同时也坚持了主观归责的立场，是应当坚持的，不应当轻易否定。少数学者认为，现代侵权行为法朝着更为有利于保护受害人的方向发展，在共同侵权行为的认定上，应当采用客观归责的立场，适当扩大共同侵权行为的范围，扩大连带责任的范围。

　　认定共同侵权行为的标准采用主观标准还是客观标准，与连带责任的范围究竟是宽一些还是窄一些是紧密相连的，但是，更为重要的，则是对于现代社会的人的行为的态度问题。

　　反对采用客观标准认定共同侵权行为的意见的专家、学者和法官认为，毫无疑问，采用客观标准认定共同侵权行为对于保护受害人的利益是有利的；但是，连带责任是加重责任，必须建立在过错的基础上，才能够体现其合理性。连带责任不是几个人的行为结合在一起，而是加害人的过错把几个人的行为联系在一起，因而一个加害人才应当为另外的共同加害人承担共同的责任。将数个没有主观上联系的行为人的行为强制性地认定为一个共同侵权行为，责令其承担连带责任，就等于剥夺了人的行为自由。近现代的侵权行为法采用过错责任原则的基本立场，其主旨就是反封建的，破除客观归责对人强加的人身桎梏，还给人以行为的自由。如果行为人行为时没有过错，那么即使其行为造成了他人的损害，他也不承担责任，因而人可以自由行为，而不受可能造成损害即应承担责任后果的思想羁绊。因此，在认定共同侵权行为的时候，既要考虑到对受害人的保护，又要考虑到行为人正当行为的范围。如果将共同侵权行为的认定标准改为客观标准，那么，就会把人的行为的风险过于扩大，人的行为的自由度就会受到严重的限制，不能保障人的行为的自由。在这种情况下，应当着重加以考虑的是，如何扩大社会保障救助机制的建立和完善，把损害的风险向社会转移，而不是违反侵权行为法的本质，破坏侵权行为法的内在的和谐和统一。

　　相反的意见认为，关于共同侵权行为的认定标准问题，在上个世纪80年代就讨论过，不是一个新问题。从本质上说，这是一个侵权行为法的价值观问题。当然，在共同侵权行为中坚持主观标准确实具有反封建、强调自由的色彩，因而与株连责任相对应，给人的行为以更多的自由。这是一个根本性的观念，是完全没有问题的。但是，这种标准所关注的只是加害人一方的利益，没有很好地考虑受害人的利益。如果确定一个案件的行为人承担连带责任能够使受害人的损害得到全面的赔偿，不然就难以得到全面赔偿的话，那么，就应当进行全面的利益衡量，怎样才能更好的保护好双方当事人的利益。另外，刑事责任与民事责任有很大的不同，民事责任不是人身性质的责任，而是财产责任，这也为在利益平衡上更多地考虑受害人的利益保护提供了条件，连带责任的适用范围适当宽一些，是有好处的。这也是主张采用共同侵权行为客观标准的一个重要考虑。

　　按照人身损害赔偿司法解释第3条规定，认定共同侵权行为“其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”，应当承担连带责任。在实践中，怎样认定侵害行为的直接结合，存在重大的争议。

　　反对采用客观标准认定共同侵权行为的专家认为，人身损害赔偿司法解释这样规定，是该司法解释的一个“硬伤”，是不符合法理的，同时在实践中也不好操作。所谓的“侵害行为直接结合”，在理论上专家学者都说不清楚，在司法实践上当然就更无法操作。按照有些人的解释，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为的“时空一致性”。但是时空的一致性实际上并不能判断加害行为的直接结合或者间接结合。例如，一个人买了一个有缺陷的热水器，恰好买的漏电保护器也有缺陷，烧水洗澡的时候触电死亡。这两个制造或者销售缺陷产品的行为在造成损害的问题上，在时空上具有一致性，是直接结合造成了一个共同的损害结果，但这个行为是共同侵权行为吗？即使是数人的行为具有时空的一致性，也完全不是共同侵权行为，而是一个无过错联系的共同致害，不应当承担连带责任，而是要承担按份责任。而设计人员设计的建筑图纸有问题，施工人建筑时也有过错，造成了建筑物倒塌致害的后果，这两个行为没有时空的一致性，但是这种情况都认为是共同侵权行为，就是因为两个行为人具有共同过失，构成共同侵权责任。

　　坚持采用客观标准的学者并不这样认为。他们认为，确认共同侵权行为的客观标准，是采用以数人的侵害行为直接结合造成一个共同的损害后果作为判断的基础。行为直接结合和间接结合的说法，虽然在理论上比较复杂，但是它很好的说明了共同侵权行为的认定标准。数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。

　　还有的一种意见认为，直接结合或者间接结合的概念是框架式的概念，是在学说上无法说清楚的概念，只有在司法实践中才能够说清楚，并根据司法实践建立各种不同的类型，使之具体化。司法解释就是要解释这样的概念，而不应当使用这样的概念。这种框架式概念只有在立法上才可以使用。这就是大陆法系的基本规则，即法官不能创造法律，而只能创造性地适用法律。

　　与此相似的观点认为，确定一个请求权的基础应当是一致的。人身损害赔偿司法解释的第3条第一款创立了两个请求权，这两个请求权的基础并不一样，前一个请求权的基础是过错，后一个请求权的基础是损害行为。这样的司法解释创造新的授权性请求权，对于司法活动会增加困难，还要有一个司法解释的解释，才能够解释这个请求权的基础，才能够执行。这不是一个好的做法。

　　人身损害赔偿司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”与会人员认为，这一条规定存在的问题，在于赔偿权利人放弃部分共同侵权行为人的诉讼请求的后果，与连带责任的原理不相符合。其理由是：第一，对共同加害人之一（包括共同危险行为人之一）不起诉，并不意味着放弃追诉，按照连带责任原理，受害人是完全可以追究部分共同加害人承担全部责任的，而被追诉的部分共同加害人有责任承担全部的侵权责任。本条现在做这样的规定，与连带责任原理不符，是值得研究的。第二，现在规定赔偿权利人放弃对共同加害人诉讼请求的，是要原告明示，且法院有告知义务。假如既没有明示放弃，法院又没有告知，法院也没有追加，那么会怎样处理呢？这个问题显然是值得研究的。我们的意见是，应当按照连带责任的原理，不能认为是放弃。

　　有的专家认为，司法解释已经这样规定了，在实践中应当尽量避免存在的问题。第一，尽量追加当事人，按照“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”的规定，受害人不起诉的，就直接追加共同加害人参加诉讼；第二，法院要履行告知义务，将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，避免受害人受到不应有的损失。

　　5．在实践中怎样适用人身损害赔偿司法解释关于共同侵权行为的规定

　　会议认为，司法解释已经做了上述这样的规定了，应当一方面在理论上很好地进行研究，总结经验教训，另一方面应当在实践中执行。因此，应当按照下面的要求确认共同侵权行为的类型：

　　第一，典型的共同侵权行为。应当掌握共同过错的标准确认，即二人以上共同故意或者共同过失致人损害的，为共同侵权行为，承担连带责任。

　　第二，共同危险行为。共同危险行为是准共同侵权行为，应当按照共同侵权行为的规则确定共同危险行为人的连带责任。

　　第三，视为共同侵权行为。对于既没有共同故意又没有共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，视为共同侵权行为，按照共同侵权行为的连带责任规则处理。但是多数与会者认为，在制定民法典侵权行为法的时候，应当将这一规则改掉。

　　第四，无过错联系的共同致害。对于二人以上没有共同故意也没有共同过失，但其分别实施的行为间接结合发生同一损害结果的，实行按份责任。

　　近年来，法学理论界和实务界对违反安全保障义务的侵权行为的讨论是很深入的，讨论和实践的成果也写进了民法典侵权责任法编的草案。在司法实践中，法院处理了很多这类案件，积累了较为丰富的审判经验。人身损害赔偿司法解释总结实践经验和理论研究成果，在第6条作出了很好的规定。与会学者和法官都对此给予充分的肯定。

　　会议认为，从类型上说，未尽安全保障义务的侵权行为有四种形式，这四种形式都包含在本条规定当中：一是设施设备未尽安全保障义务的侵权行为；二是服务管理未尽安全保障义务的侵权行为；三是防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为；四是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为。

　　从责任形态上说，未尽安全保障义务的侵权行为的责任有两种：一是直接责任，是由未尽安全保障义务人自己承担的责任，包括设施设备未尽安全保障义务、服务管理未尽安全保障义务和对儿童未尽安全保障义务时的赔偿责任，这就是违反安全保障义务的人所承担的责任。二是补充责任，在防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，侵权行为人承担直接责任，未尽安全保障义务人承担补充责任。承担责任的顺序上有先后的区别，对此应当区分清楚。

　　违反安全保障义务侵权行为的请求权基础，在于违反保护他人的法律。在德国法系，确立侵权损害赔偿请求权的基础有三个，一是违反法定义务，二是违反保护他人的法律，三是故意违背善良风俗致人以损害。这种侵权行为的损害赔偿请求权基础，就是违反保护他人的法律。

　　1．对于安全保障义务人的义务来源，究竟是合同义务还是法定义务，有人提出疑问，认为主要还是合同义务，包括合同的主义务和附随义务，如果没有违反合同义务或者合同的附随义务，就不应当承担这种侵权责任。例如，广州市天河公园发生凶杀案件，法官认为对于发生凶杀案件，公园不可预见，也无力防范、制止，因而对此不应当负责任；但是在凶杀发生后的十几个小时中，公园方也没有发现，致使受害人死亡，法官认为这是违反了救助义务，应当承担责任。另如，歹徒在小区将业主女孩强奸，受害人爬出二楼几十分钟，保安人员也没有发现，因此也认定其有过错，应当承担侵权责任。会议认为，违反安全保障义务中的义务，有三种来源，一是法定义务，例如《消法》第7条规定的经营者对消费者承担的安全保障义务、《物业管理条例》第36条规定的物业单位对业主承担的人身和财产的安全保障义务；二是合同的主义务，例如客运合同中本身就包含承运人对旅客的安全保障义务；三是合同的附随义务。这些义务违反，如果是对法定的保护他人义务的违反，就构成侵权责任；如果是对约定的合同主义务或者附随义务的违反，构成违约责任，由于损害的是固有利益，也可以认为是侵权责任，因此构成责任竞合，适用合同法第122条规定的规则处理。对于防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，则应当按照违反法定保护他人义务的要求处理，未尽该义务造成侵权行为人对受保护人的损害，应当承担补充的侵权责任，不应当按照违约责任处理。有人认为，确定安全保障义务，应当适用国外的“香蕉皮”理论，就是提供经营服务的经营者，负有经营服务职能，负有管理者的责任，他才能负有安全保障义务。

　　2．违反安全保障义务的侵权行为应当实行过错责任原则。其中有两个问题需要研究：一是过错是指没有尽到安全保障义务本身，还是除了没有尽到安全保障义务之外，还必须存在一个独立的过错？一种主张认为，这里的过错不是独立的过错，没有尽到安全保障义务本身就是过错，因为未尽注意义务就是过失，没有尽到安全保障义务，当然就是过失。另一种意见认为，没有提供安全保障只是一个行为，是一种不作为的行为，这种行为具有违法性，但不等于就存在过错，还必须在主观上达到一定的标准，才能够认定为有过错。会议倾向前一种意见。二是违反安全保障义务的过错，究竟是推定过错，还是原告证明的过错？对此，有两种对立的意见。会议倾向采取过错推定的意见，即从未尽安全保障义务的行为中推定行为人具有过错，如果行为人认为自己没有过错，则须自己举证证明。

　　3．关于违反安全保障义务侵权行为的责任中的补充责任，有两个问题：第一，承担直接责任的侵权行为人已经承担了全部赔偿责任，补充责任人是不是还要承担责任？如果不承担责任，那么对他岂不是没有进行制裁吗？会议认为，补充责任的设计，体现的是“最终”原则，即谁是损害后果的最终制造者，就由谁承担最终的责任。这一点，与不真正连带责任的要求是一致的。既然侵权行为人已经“最终”地承担了侵权责任，补充责任当然就不用承担了。如果在这种情况下还要补充责任人承担责任，就失去了侵权行为法救济手段的补偿性原则了。况且在大多数场合，补充责任是需要承担责任的，并且承担了责任之后，由于直接侵权人无力赔偿，而要自己承担责任。因此，在整体制度的设计上，是合理的。第二，如果受害人同时起诉了两个行为人，即既起诉了直接侵权人，又起诉了未尽安全保障义务的行为人，应当怎样处理？对此，应当赋予未尽安全保障义务人以先诉抗辩权（即检索抗辩权），在直接侵权人不能承担侵权责任的时候，再由未尽安全保障义务的行为人承担补充责任。

　　4．违反安全保障义务的侵权行为的适用范围究竟应当有多大，会议讨论认为应当进一步明确。按照现在的司法解释规定，不仅包括经营者的经营活动，还包括其他社会活动。实际上这是侵权行为的另外一个类型，就是组织者的责任（在下文第八个问题中说明），不应当规定在这里。

　　人身损害赔偿司法解释第9条和第11条规定了雇主责任和雇员受害的责任，后者实际上就是工伤事故的责任问题。对此，会议进行了讨论。

　　人身损害赔偿司法解释第9条规定，是我国实体法律和司法解释第一次阐明雇主责任的替代责任规则，这就是，雇工在从事雇佣活动中造成他人损害，雇主承担责任。雇主承担责任之后，雇主可以向有过错的雇工追偿。对“从事雇佣活动”的界定，确定是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。对于是否超出授权范围的行为，确定确认的方法是“客观说”方法，即以执行职务的外在表现形态为标准，表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，具有此外在特征，即可确定为从事雇佣活动。

　　解释规定，雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任。这样的规定，与传统的雇主责任有很大区别。为什么要确定雇主责任为替代责任？为什么确定雇主承担责任之后要由雇主对有过错的雇员追偿责任？就是为了保障受害人的赔偿权利的实现。在这种情况下再规定一个雇主和雇员的连带责任，道理并不充分，也使替代责任与连带责任纠缠在一起，使问题更为复杂。

　　与会者提出，第三人造成的工伤事故，受害人请求享受了了工伤保险待遇之后，对第三人是否有请求权问题，其工伤待遇是否可以损益相抵。有的认为，工伤保险待遇与赔偿责任救济的性质不同，救济的方法也不同，应当是可以同时请求的。会议认为，对于这个问题，立法曾经考虑过两个办法：一是，按照补充责任的规则处理，即在第三人侵害劳动者，属于工伤保险范围内的，可以进行选择，选择请求第三人赔偿如果失败，就可以请求工伤保险的补充责任，如果第三人承担的责任超过工伤保险的标准，就不管了。二是，按照不真正连带责任规则处理，即受害人可以选择请求工伤保险，工伤保险给予受害人保险待遇之后，取得对第三人的追偿权，享有代位权，如果工伤保险行使代位追偿权取得的利益超过工伤保险待遇的，应当将多余的部分交付受害人。受害人究竟是否既可以请求享受工伤保险待遇，又可以请求第三人承担人身损害赔偿责任，则司法解释第25条已经有了明确的规定，即属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用这一规定，问题已经明确。

　　与会法官提出一个典型案例，即雇工受雇粉刷墙壁，将一块木板放在两个台子上，雇工站在上面工作，在刷完一处之后，该工人没有下来，让另外两个工人连人带木板一起抬起来到另一处工作，结果木板折断，工人摔下来致死。会议认为，这样的案件，应当是工人违章工作造成的损害，雇主和工人都有过错，应当分担责任。

　　定作人指示过失责任原本是英美法系的侵权责任类型，在日本制定民法典时采纳了这一制度，清末变法制定《大清民律草案》时，规定了这一制度，民国民法正式做了规定。长时间以来，我国《民法通则》和司法实践没有规定和适用这一制度。人身损害赔偿司法解释结合司法实践需要，对此做了规定，是一个十分必要的制度，应当很好地执行。

　　适用这一规定的规则是：第一，承揽人在完成定作工作过程中，造成第三人损害的，原则上由承揽人承担责任。这是由承揽合同的特点决定的。第二，如果承揽人造成的损害，是由于定作人定作、指示或选任的过失所致，则由定作人承担侵权责任。这是侵权责任中的替代责任。第三，承揽人在执行定作加工中造成自己损害的，应当严格区分。一是应当严格区分承揽合同与劳务合同的区别。二是属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。三是只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错并有因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。四是如果双方的合同关系属于劳务合同，则按照工伤事故的原则处理。第四，区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。这是二者最基本的区别。

　　这一条规定有两点值得研究：第一，将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起，在立法例上是少见的。如果这样规定，也应当分为两款规定为好。在执行中，应当将两种情况严格区分起来。第二，定作人承担侵权责任的基础，就是定作和指示有过失。现在的解释将“选任”也规定其中，使定作人指示过失责任过于宽泛。对此，在实践中还应当认真总结经验，先不要下结论，在制定侵权行为法的时候再作最后决定。

　　六、关于道路交通事故责任和《交通安全法》的适用问题

　　会议讨论的另一个重要问题，是在人身损害赔偿司法解释中没有明文规定，但确实涉及到的一个问题，这就是道路交通事故的人身损害赔偿问题。《交通安全法》于2004年5月1日生效，在实践中怎样适用，究竟是按照原来的《道路交通事故处理办法》，还是按照《交通安全法》规定处理，或者是按照人身损害赔偿司法解释的规定处理呢？主要的问题有以下几点：

　　会议认为，《交通安全法》已经生效，当然就要执行这个法律，《道路交通事故处理办法》自然失去效力。在司法实践中，从5月1日开始，审理交通事故案件就要适用《交通安全法》的规定。在《交通安全法》中，没有规定具体的赔偿标准，其含义就是要按照统一的人身损害赔偿标准处理，就要适用人身损害赔偿司法解释。这一点是非常明确的。

　　关于《交通安全法》确定道路交通事故责任的归责原则，在制定这个法律的时候，有非常激烈的争论，焦点就是要不要写进“撞了白撞”的沈阳经验。最终的意见是坚决反对“撞了白撞”的做法，所以对此规定得非常清楚。这就是对道路交通事故损害赔偿责任实行多重归责原则：第一，对于机动车撞死行人的事故，确定侵权责任实行无过错责任原则，只要是机动车撞死了人，就必须赔偿损失，不能根据过错程度而免责，只有在受害人对损害的发生有故意的情况下，才可以免除机动车一方的责任。第二，对于机动车之间发生的交通事故，实行严格的过错责任原则，有过错的一方承担责任，如果双方都有过错，则实行过错比较，按照过失相抵原则确定双方的责任。第三，一般的机动车交通事故，实行过错推定原则，对于过错的认定，举证责任倒置，机动车一方应当举证证明自己没有过错，能够证明的，免除责任，不能证明的，就要承担责任。

　　有人提出，车撞车，可以适用过错责任原则，可是车撞车之后又撞了人，适用何种归责原则确定责任呢？会议认为，对此，对车与车，适用过错责任原则，确定分担责任的份额，之后按照无过错责任原则，依其责任比例承担无过错责任，似乎可行。

　　关于交通事故的责任认定，突出的问题是如何确定违章行为与损害事实之间的因果关系。现在的做法不妥，例如，汽车的尾灯不亮，也是违章行为，车主也要为肇事撞伤人的后果负责。这种违章行为与损害后果之间没有因果关系，不能认定侵权损害赔偿责任。

　　在实践中存在的问题是，往往交通管理部门的责任认定“一责代三责”，即交通管理部门的责任认定代替刑事责任、民事责任和行政责任的认定。实际上，这个责任认定只是对行政责任的认定，民事责任和刑事责任的认定，还应当是法院认定，或者法院组织专家认定。

　　这个问题有一个发展的过程，先是确定由登记的车主承担责任，由于结果并不公平，因此又改为由实际的车主承担责任。但是，现在对这个问题还是没有解决好：第一，这样确定实际车主为赔偿义务人，将会导致更多的车主在交易中不进行过户登记，不利于维护机动车交易秩序；第二，难以保护受害人的赔偿权利，机动车几次易手，如果实际车主没有赔偿能力，受害人的损害就无法得到赔偿。会议认为，对于这种情况，应当考虑新的规则。建议参考票据“背书转让”的规则，即在原则上由实际车主承担责任，但是名义车主以及其他从事过交易而未进行过户登记的车主应当承担连带责任或者补充责任，既能够保护受害人的赔偿权利，也能够维护机动车的交易秩序。同时应当加强强制责任保险，如果应当投保的人没有投保，就由该人承担赔偿责任。

　　在交通事故的好意同乘中，如果损害的原因就是轮胎爆炸，完全是意外，车主要不要对同乘人承担责任，是不是在适用公平责任？会议认为，完全的好意同乘，即无偿的同乘人遭受交通事故损害，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿。出于意外而致害同乘人，也应当承担适当补偿责任，但是这个补偿责任就可以适当降低。

　　关于好意同乘，与会者提出了一个典型案例。一个人搭乘一辆摩托车，对在公路上的一块大石头没有躲过，造成同乘人死亡的后果。死者要求按照好意同乘的补偿规则承担责任。会议认为，对于同乘人而言，可以根据好意同乘的规则请求补偿责任。至于公路管理部门是不是要承担责任，则是车主与公路管理部门之间的法律关系，按照相关的规则处理，如果要赔偿的话，损失范围应当将对同乘人的补偿计算在内。

　　在《道路交通事故处理办法》中，规定交管部门对于交通事故的损害赔偿责任的调解规定为前置程序，减少了很多到法院的诉讼。现在将调解不作为前置程序，愿意作就作，不愿意作就不作，后果将使法院不堪重负。苏州市2003年发生的这类案件约7万件，如果只有10％进入到法院的诉讼程序中，就有7000件，是一个极大的数字，就要有一个专门的法院处理。会议建议，法院面对当前的交通状况和交通事故增长情况，有必要设立专门的交通事故审判庭，专门审理交通事故案件。

　　如果借车人为无证驾驶，又在事故中死亡，应当怎样处理？会议认为，借车出事故造成损害，出借人应当承担侵权责任。如果借车人无证驾驶，出借人明知而出借的，更要承担责任。借车人自己造成损害，属于自冒风险，是对自己安全的漠视，原则上应当自担风险，但是出借人明知借车人为无证驾驶而出借，也有过错，应当承担适当的责任。

　　人身损害赔偿司法解释第7条规定了学生伤害事故的责任问题。这是一个重要的新规定。此外，对于医疗事故责任问题，虽然人身损害赔偿司法解释没有作出新的规定，但是因为医疗事故责任涉及到人身损害赔偿问题，也进行了深入的讨论。

　　人身损害赔偿司法解释第7条规定了学生伤害事故的赔偿责任。这一规定在理论上和实践上都有新的规则。其中主要的问题有：

　　1．明确规定，学校、幼儿园或者其他教育机构，对未成年人承担的义务是教育、管理、保护义务，而不是监护义务。对此，应当予以明确。过去在实践中有些法官认为学校对学生尤其是未成年学生承担的是监护责任，有的教科书也这样解释。教育部《学生伤害处理办法》依据教育法的规定，规定学校对学生承担的是教育、管理和保护的义务，司法解释采纳了这个意见，对此，法官在观念上应当予以改变。

　　2．学校伤害事故责任是过错责任，学校只对在校期间未成年学生遭受的人身损害或者未成年学生造成他人人身损害，承担与其过错相应的赔偿责任。超出这个范围的人身损害，学校不承担责任。

　　3．学生伤害事故包括在校期间未成年学生受到人身损害和未成年学生造成他人损害两种情形，这两种情形都适用过错责任原则。在教育部《学生伤害事故处理办法》中，只规定了学生受到伤害的责任问题，没有规定未成年学生伤害他人的责任问题。对此，应当按照本司法解释的规定处理。

　　4．学生伤害事故中学校承担责任的形态有两种：第一种是替代责任，主要概括在本条第一款中，就是学校对于自己的行为以及教职工的行为造成的未成年学生的人身损害和未成年学生造成他人人身损害承担的责任。第二种是补充责任，规定在本条第二款中，是学校对未成年学生未尽安全保障义务致使第三人侵害未成年学生人身权利，造成人身损害所应当承担的侵权责任。其中第二种责任与未尽安全保障义务侵权行为的补充责任的原理和规则是一致的。

　　关于医疗事故责任，人身损害赔偿司法解释没有规定，但是由于涉及到人身损害赔偿问题，会议也进行了讨论。有人提出，医疗事故中关于医疗事故责任鉴定问题，现在存在当事人谁也不愿意申请鉴定承担举证责任的问题，受害患者不申请，医院也不申请，法院应当怎样处理。会议认为，这涉及到医疗事故诉讼举证责任倒置的规则问题。在最高法院关于民事诉讼证据规则的司法解释中，规定了医疗侵权纠纷的因果关系和过错实行举证责任倒置。其中实行因果关系举证责任倒置，必须遵守必要的规则。这里要采纳的，就是“盖然性因果关系”学说的规则。按照盖然性因果关系的要求，对因果关系要件推定，并不是原告什么举证责任也不承担，就由法官直接推定行为和损害事实之间的因果关系的成立，而是原告应当承担证明盖然性因果关系的举证责任，即由原告证明被告的行为和损害之间最起码具有盖然性的因果关系存在，只有在这个基础上，法官才可以推定有因果关系。因此，盖然性因果关系的证明，是由原告举证的。在医疗事故责任中，受害患者还是要承担一定的因果关系的举证责任的。那就是证明医疗行为和损害事实之间存在因果关系的盖然性，只有达到盖然性的标准，才能够进行因果关系推定，否则也是违反规则。盖然性，就是较高的可能性，达到这个标准，才能够进行推定。只有这样，在因果关系证明上就会比较公平，而不是赋予医院过重的举证责任。

　　《医疗事故处理条例》规定医院的医疗行为是构成医疗事故责任的必要条件。与会者提出疑问：对人进行身体检查的行为，究竟是“医”的行为，还是“疗”的行为？既不是医的行为，又不是疗的行为，那就不是医疗行为，如果进行身体检查时造成损害，就不应当认定为医疗事故，那么应当认定为什么行为呢？例如，医院对妇女进行妇科检查，检查器具感染性病病毒，造成交叉感染，使被检查者感染性病。医院说这不是医疗事故，患者说这不是医疗事故是什么？会议有两种意见，都是可以采用的：一是医疗行为应当作广义理解，泛指医院进行的一切职能行为。检查身体，不能说不是医疗活动，因此，应当认定这种行为是医疗事故。二是如果医疗事故鉴定机构不认定这种行为为医疗事故，法院可以认定为医疗侵权行为，同样可以认定医院的责任，保护受害人的权利。

　　在实践中，很多法院区分医疗事故责任和医疗差错责任。有的医疗事故，医疗事故鉴定机构进行责任鉴定经常认定不构成医疗事故，而法院审理认为医疗单位有过错，为医疗差错，应当承担责任。这样就形成了：医疗事故的责任，举证责任较轻举证容易，赔偿数额较少；医疗差错举证责任较重举证较难，赔偿数额较多。会议认为，在《医疗事故处理条例》实施以后，实际上已经不存在医疗差错了，因为条例规定的四级医疗事故中已经将医疗差错概括在里面了。所以这并不是一个很大的问题。应当注意的是，如果确定医院的行为不是医疗行为，又造成了患者或者到医院检查的人的人身损害，那就是医院侵权纠纷。对此，应当坚持民事侵权责任的认定标准，适用人身损害赔偿的规定。

　　国家赔偿责任和组织者责任这两种侵权行为，在人身损害赔偿司法解释中都没有涉及到，但是这两种侵权行为都关系到人身损害赔偿司法解释的适用问题，因此，与会者也进行了深入的讨论，提出了一些疑难问题和解决的办法。

　　国家赔偿责任应当适用《国家赔偿法》规定，这是我国法律和司法的现状，因此，涉及到国家机关承担责任的案件是法院的行政审判庭受理，而一般的民事侵权赔偿案件是由民事审判庭受理。在确定侵权赔偿责任的时候，对于国家赔偿责任适用国家赔偿法，存在的问题，一是人身损害赔偿的数额受到限制，二是对于造成的精神损害不赔偿，这些都对受害人的权利保护不利。会议认为，如果是一个国家行为造成损害，应当区别这个行为究竟是经营行为，还是行政管理行为。如果是行政管理行为，应当认定为国家行政赔偿责任，按照《国家赔偿法》确定责任和赔偿数额。如果国家行为是一个经营性的行为，则应当认定为普通的民事行为，由国家承担民事损害赔偿责任，即由国家承担的经营性的行为造成损害的赔偿责任应当适用人身损害赔偿司法解释的规定。

　　与会法官提出了一个案件：一辆装满瓷器的汽车停在路边，行政执法人员进行野蛮检查，结果将一车瓷器损坏，损失中既有直接损失，也有间接损失。那么，国家机关承担的责任究竟是国家行政赔偿责任还是民事赔偿责任？如果确定为行政赔偿责任就只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，对受害人显然不利。如果按照民事赔偿责任确定，则既可以赔偿直接损失，也可以赔偿间接损失。会议认为，《国家赔偿法》是存在很多缺陷的法律，应当及早进行修改。在目前情况下，如果按照《国家赔偿法》起诉不能使受害人得到全面的保护的话，应当准许受害人提起民事诉讼，法院应当受理这个民事诉讼。

　　关于社会活动组织者的责任，就是人身损害赔偿司法解释第6条规定的违反安全保障义务侵权行为中规定的其他社会活动的组织者的责任。与会学者指出，关于组织者的责任问题，不应当规定在违反安全保障义务的侵权行为当中，而应当规定为单独的侵权行为类型的意见，在制定人身损害赔偿司法解释的过程中就已经提出，在违反安全保障义务的侵权行为的条文中只规定经营者的责任就行了。但是司法解释的起草者坚持将这样两种侵权行为责任放在一起，就形成了现在的这个局面。

　　举行公共集会等社会活动，组织者应当保障参加活动的人的人身安全，如果组织者没有尽到保障安全义务，对于所造成的损害，组织者应当承担侵权责任。例如，在2004年春节期间，密云县的公园发生重大拥挤、踏踩事故，造成多人死亡、伤害后果的活动，就构成组织者的责任，组织者应当承担侵权责任。

　　人身损害赔偿司法解释从第17条至第35条规定的都是人身损害赔偿的项目和计算方法。这些规定详细、具体、可操作性强，统一了实践中的具体做法，是特别值得称道的。当然，与会人员也担心，司法解释虽然可以统一司法实践的做法，但是仅凭一个司法解释文件就可以改变国家法律的规定，尤其是现行民法基本法的规定，其后果应当充分估计到。这里面存在一个两难的选择问题。坚持统一人身损害赔偿标准，就否定了《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品责任法》等法律的效力；如果不统一人身损害赔偿的标准，则形成法制不统一的混乱局面。这两种后果，都是人们所不愿意看到的，但却是事实。

　　在具体问题上，会议和座谈所讨论的问题还有以下内容：

　　（一）关于死亡赔偿金、残疾赔偿金和精神损害赔偿问题

　　会议对于人身损害赔偿司法解释将死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质改变人身损害的物质性损害赔偿，普遍认为是一个好的举措，符合保护人权、保护人格权的基本要求。但是，也有的人认为，在精神损害赔偿司法解释刚刚确认这两项赔偿金的性质为精神损害抚慰金之后不久，就又将其改为物质性损害赔偿金，变化太快，让基层法官很难接受。有的法官说，在经过几年的培训之后，好容易使法官统一了对残疾赔偿金和死亡赔偿金性质的认识，结果马上又改变了，还得进行新的培训。这给立法和司法都提出了一个问题，就是法律的稳定性问题。会议认为，人身损害赔偿司法解释作这样的规定，对于保护自然人的人身权利是有利的，应当在实践中贯彻执行，提出的问题，最高司法机关应当在今后予以借鉴。

　　关于确定残疾赔偿金的计算问题，人身损害赔偿司法解释确定计算残疾赔偿金的基本标准是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。有的法官提出，在过去，长时间实行的是按照伤残等级确定，而不是用两个标准，现在一下子规定两个标准，法官很难适应。况且，劳动能力丧失程度鉴定和伤残等级鉴定分别由不同的两个部门进行，如果两个部门作出的鉴定不一致，将很难操作。会议认为，本条司法解释规定丧失劳动能力程度或者伤残等级，是两个可以选择的判断标准，并非两个标准同时适用。确定残疾赔偿金采用劳动能力丧失程度作为标准，是最为准确的，符合人身损害赔偿的本质要求。在实践中，如果能够确定劳动能力丧失程度的，最好选择这个标准计算残疾赔偿金；当然，选择伤残等级作为计算标准也是可以的。如果出现了两个鉴定部门鉴定的结果不相一致，应当由原告选择适用的标准，或者选择对受害人有利的鉴定结果作为计算标准。另外，对于造成植物人后果的，究竟应当赔偿多少年为好？有的学者提出，按照医学的统计，植物人最长的寿命为15年左右，是不是也还是要执行20年的赔偿标准呢？也是值得研究的。

　　关于死亡赔偿金，北京市从2000年开始适用的是“余命计算法”，凡是造成死亡的，赔偿期间为北京市人口平均寿命，男为73岁，女为76岁。平均寿命减去死者的年龄之差，就是赔偿年限。人身损害赔偿司法解释一律规定为赔偿20年，并且规定在5月1日生效，在第一审案件中适用，而二审案件却在适用原来的标准，这样的矛盾如何解决？会议认为，目前应当按照司法解释的规定执行，但是在理论上应当进一步研究，在制定民法典的时候，应当考虑采用“余命计算法”。

　　对于人身损害赔偿案件的高额赔偿，在现实中存在较大的风险。有一个小孩子受伤害，造成严重的残疾，判决赔偿200万元，全部被小孩子的父母掌控起来，并没有拿出多少钱用于小孩子的治疗，结果小孩子死了，其父母全部占有了这笔赔偿金。对此，有的法院介绍了经验，将高额的赔偿金托付银行监管，监督使用的性质，避免他人支配赔偿金。会议认为，这个做法是很好的，应当借鉴。

　　关于人身损害赔偿中的将来的多次性赔偿，现在规定了两种方式，一种是一次性赔偿，一种是定期金赔偿。在实践中，采用定期金赔偿的是极少的，一般都是采用一次性赔偿。存在的问题是，确定了一次性赔偿，需要增加的，司法解释已经做了规定，这就是“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年”。但是，在赔偿期限内受害人死亡的，要不要也予以变更，予以减少？某法院受理一起案件，判决赔偿11年，共11万元今后治疗的赔偿金。判决生效后没有几天，受害人就死了。对于这11万元，受害人的继承人要求继承，而侵权行为人要求退回这笔赔偿金。理由是这笔赔偿金是今后的治疗费用，现在不用治疗了，应当予以退回。会议对这种情况有两种意见，多数人意见认为不必退回，因为受害人死亡，还应当赔偿死亡赔偿金，这笔治疗赔偿金可以相当于死亡赔偿金。另一种意见认为，应当退回，如果需要确定死亡赔偿金，则应当另行判决。会议倾向前一种意见。

　　人身损害赔偿司法解释第28条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”有的法官提出，对于不符合法定收养条件的事实被收养人，是否可以认定为被扶养人？会议认为，关于被扶养人的范围问题，司法解释规定的基本上是明确的，但是存在问题。这些问题是：

　　1．本条规定的最大问题是与残疾赔偿金的重合，会造成重复赔偿，增加侵权人的赔偿负担，造成不合理的赔偿。理由是，在《民法通则》和贯彻执行民法通则的司法解释中规定被扶养人的生活补助费的赔偿，基础是对受害死者或者伤残者的赔偿不足，这就是对伤残受害人只赔偿生活补助费，而不是赔偿劳动能力丧失的损失，因此，在赔偿伤残受害人的生活补助费的基础上，应当赔偿被扶养人的生活补助费。但是，人身损害赔偿司法解释已经规定对受害的死者赔偿的是余命的赔偿，对伤残受害人的赔偿是劳动能力丧失的赔偿，那么实际上赔偿了残疾赔偿金，就已经包含了受害人伤残前负担对被扶养人的扶养费用了，再予以赔偿被扶养人的生活补助费，就是重复赔偿。这个问题现在并没有引起重视，这是应当深入研究和解决的。

　　2．事实收养，虽然法律并没有认可，但是如果形成了事实收养关系，受害人就是事实被收养人的扶养人，应当将其概括在被扶养人的范围之中。

　　3．对于受到损害的时候尚未出生的胎儿，在受害人伤残或者死亡时与其虽然还没有形成实际的抚养关系，但是胎儿的存在已经是一个事实，对此应当予以保护，应当将在判决时出生的孩子认定为被扶养人。

　　与会法官提出，受害人伤残，在诉讼过程中死亡，要不要赔偿死亡赔偿金？如果赔偿死亡赔偿金，那么是不是要赔偿残疾赔偿金？会议认为，残疾赔偿金和死亡赔偿金，所赔偿的标的基本上是一样的，应当赔偿一种。如果受害人的死亡与伤害行为具有相当因果关系，应当赔偿的就是死亡赔偿金。如果没有相当因果关系，就应当赔偿残疾赔偿金。

　　会议讨论的问题之一，就是法定代理人对儿童的监护不周，究竟是不是可以相抵的过错。在当前的司法实践中，确定对儿童受到侵权行为的损害的赔偿，并不是考虑到对儿童应当加以特别的保护，予以更为全面的赔偿，而是强调儿童的法定代理人没有尽到监护义务，具有过错，因而构成与有过失，实行过失相抵，减轻加害人的责任。这样的做法是有问题的，在立法上是野蛮的。实行过失相抵，受害人一方应当有相抵的能力，要求受害人应当有疏于对自己注意的义务。儿童是无行为能力人，对自己的行为没有识别能力，因而造成自己的损害，不能把法定代理人的过失作为过失相抵的事由。其理由是：第一，这样作不利于保护未成年人。未成年人受到损害，不仅不能对未成年人进行特殊的保护，而且还得不到与成年人一样的保护。第二，国外的立法在早期也是也是如此，但是后来做了改变，对未成年人的监护人监护不周的过失，不实行过失相抵。第三，现在的做法的直接后果，并不能激发父母更好的尽到监护责任，而是使监护人成了受害的未成年人的加害人，因为是加害人和监护人两个人的过错造成了未成年人的损害，受害的未成年人实际上要承受两个人的过错的后果。与会多数人同意这种意见。

　　有的学者提出，确定过失相抵，人身损害赔偿司法解释第2条第2款规定适用《民法通则》第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，这就是无过错责任原则适用的场合的过失相抵问题，这样规定是不合适的。原因是，无过错责任就是要无过错也要承担责任，不能因为受害人的过错而减轻其责任。也有人认为，在民法上说，重大过失相当于故意，而在实行无过错责任原则时，故意是免除责任的条件，规定重大过失可以减轻加害人的责任，如果视为故意的话，则是应当免除责任而不是减轻责任。多数人认为，这样规定是对的，受害人的重大过失，即使是在无过错责任的场合，也应当实行过失相抵，否则为不公平。这一规定是有道理的。尽管在一般情况下，重大过失相当于故意，但是既然司法解释已经规定了重大过失减轻责任而不是视为故意，那么就已经区别了故意和重大过失，这样规定也是有道理的。也有的人认为，既然无过错责任也要实行过失相抵，那么受害人具有一般过失也应当认为有过失，也要过失相抵，仅规定重大过失适用过失相抵不合适。

　　十、关于人身损害赔偿司法解释适用范围和其他相关问题

　　顾名思义，人身损害赔偿司法解释就是规定人身损害赔偿规则的解释，那么对于那些案件应当适用，那些案件不应当适用，是讨论中的一个重要问题。涉及的第一个问题，就是道理交通事故损害赔偿是否适用。会议认为，对于道路交通事故的人身损害赔偿，应当适用人身损害赔偿司法解释确定的赔偿项目和计算方法。对此已经没有疑问了。设计的第二个问题，就是医疗事故是否适用。有人认为应当适用，有人主张不应当适用。有人提出，最高人民法院民一庭的意见是，对医疗事故赔偿责任继续适用《医疗事故处理条例》的规定，这样是不是有特殊化的问题呢？会议认为，医疗事故赔偿是有特殊性的，这就在于医疗事故的赔偿资金来源实际上是患者出资。如果过于加大医院医疗事故的赔偿标准，将会增加全体患者的医疗费用负担。从平衡医患之间和一般患者与受害患者之间的利益关系，当前对于医疗事故的赔偿标准不一定要与一般的人身损害赔偿标准“拉齐”。至于将来是不是这样，应当在制定民法典的时候再认真考虑。

　　但是也有人认为，同样是人身损害赔偿，“人赔”是一个标准，“医赔”又是一个标准，无法向当事人解释。

　　会议在讨论人身损害赔偿司法解释的时候，在理论上更进一步讨论了侵权行为法与其他社会保障机制的协调问题。

　　问题的提出是结合司法实际中的案例。一个案例是，体育比赛，参加者自己不慎摔伤，受害人要求举办人承担责任，法院判决不予赔偿。另一个案例是，未成年学生自发玩足球，其中一个学生射门，造成守门员眼部受伤，受害人要求射门的学生承担赔偿责任，法院也判决不承担责任。这些判决都是对的，但是如何体现司法的人文关怀呢？是不是应当考虑建立更为完善的人身保险制度，与侵权行为法相配合呢？如果是这样，那么在实践中怎样才能够体现这样的精神呢？会议认为，现代侵权行为法的发展方向，就是要与其他的社会保障机制相结合，完全靠侵权行为法救济损害，并不能全部解决问题，是有局限性的。因为侵权行为法认定侵权责任要讲究侵权责任构成要件，受害人还要承担举证责任，不能举证证明自己的主张，不能证明侵权责任构成要件，受害人就得不到赔偿。现代侵权行为法应当与社会保险制度相结合，以更好地保护人的权利。因此，有的学者提出了“侵权行为法死亡”的口号，实际上说的就是这个意思。我们不同意这个观点，因为纯粹的社会保险或者全部依靠社会福利，无法解决全部的损害赔偿问题，而且社会的导向也存在问题。例如，新西兰实行“新西兰计划”，对于交通事故的受害人完全依靠社会保障制度代替侵权行为法的作用，由国家承担交通事故的责任。可是实施“新西兰计划”的结果怎样呢？交通事故不是减少了，而是增多了，因为既然由国家承担交通事故责任，那么驾车人由于免除了自己的赔偿责任，从而放松了自己的责任意识，出现了更多的疏忽和事故，社会的不安全因素更多了。事实证明这个计划是不适当的，因此，现在新西兰已经放弃了这个计划。可见，国家承担全部赔偿责任是不现实的，个人的侵权责任转化为国家的责任的后果也是不堪设想的。因此，在现代社会，还不能忽视侵权行为法的职能作用。

　　在上述案例中，应当分析具体情况处理。第一，如果是自发地组织体育活动，应当按照风险自担的原则处理，不应当责令没有过错的行为人一方承担责任。第二，如果是有组织的体育活动，应当从促进组织者参加保险的立场出发，造成损害，有保险的按照保险赔偿，没有保险的由应当投保而没有投保的组织者承担责任。这样才能有利于将风险转移到社会，使受害人得到有效地保护。

　　在江苏省高级法院和南京师范大学的座谈中，还讨论了一些民法和民事审判中的一些其他问题。

　　在实践中有一种做法，即对于划拨的国有土地使用权及其建筑物，抵押人只对建筑物进行抵押，并进行了登记，但是对土地使用权没有抵押的，在实现抵押权的时候，由于土地没有抵押，因此而一律宣告无效。这样的做法无法保护抵押权人的权利。有的法官认为，这样的做法不公平，应当保护抵押权人的权利，认定房屋的抵押是有效的。专家认为，这个问题充分说明了我国必须建立统一的物权登记制度，否则这样的问题无法避免。抵押就是一种物权处分，会导致抵押物的所有权转移。如果只抵房不抵地，这样的抵押权就不应当登记。现在有些地区已经制定了统一的物权登记制度，就不存在这个问题了。对于这种有瑕疵的抵押权，还是应当予以保护的，既是保护抵押权人的权利，也是对交易安全的保护，不能因为政府的工作瑕疵而认为这种房屋的抵押无效。在拍卖抵押物的时候，房价清偿债务，地价归属于国土局。

　　信用卡、银行卡诈骗问题，储户无法找到犯罪行为人，因此起诉发证银行承担责任的案件目前很多。对此，银行认为自己没有过错，拒绝承担责任。这种情况举证责任究竟应当由谁承担，如何进行利益平衡？讨论认为，信用卡或者银行卡诈骗，主要的是证据问题，那就是要证明银行是不是有过错。如果能够证明银行有过错，当然可以赔偿损失，不能证明过错，则不能确认银行的责任。在台湾，做法是推定银行有过错，其过错就是无法识别真卡和假卡。处理这类案件的基本规则，就是债务清偿中的“对债权准占有人给付效力”的规则，银行的给付为善意无过错，就为有效地清偿。对于银行过错的认定，可以采用推定的方式。

　　合同生效以后，对于由于约定不明造成的损失情况，是不是可以按照缔约过失责任确定？有的学者主张是可行的。但是专家认为，合同有效之后，不能够再承担缔约过失责任。因为请求权的产生应当有一个基础，缔约过失责任请求权的产生基础就是合同没有成立，基于过错而产生。既然合同已经成立，产生缔约过失责任请求权的基础已经不存在，就不能再产生这种请求权。在合同无效的情况下，可以产生缔约过失责任，这是基于合同虽然成立了但是没有生效，因此可以适用缔约过失责任。对此，应当明确。

　　一般认为，合同解除之后，只能请求违约损害赔偿，不能再支付违约金，因为合同解除，有效的合同就不存在了，当然不存在违约金条款的效力了。合同解除之后，只有合同的清理条款还存在效力，这种条款主要是指仲裁条款和诉讼条款。合同法第97条对此有规定。但是，如果在合同中约定一方违约对方可以同时请求违约金和解除合同的，应当认为这个约定有效。